Gedaagde kan zijn stelling dat Eiser heeft afgezien van de overeenkomst niet bewijzen

In 2011 zijn de partijen een winkel begonnen in modelbouw artikelen (genaamd Racing). De eisers hebben €75.000,- aan Racing geleend wat Racing in termijnen zou aflossen. De gedaagde heeft zichzelf tot een bedrag van €25.000 borg gesteld. Vervolgens is Racing in 2013 failliet gegaan. Het bedrag van €25.000 waar gedaagde zichzelf voor had borg gesteld wordt nu gevorderd door Eiser. Gedaagde verweert zich tegen de vordering door te zeggen dat Eiser zou hebben toegezegd dat hij afstand doet van de gemaakte afspraak. De eiser geeft als reactie dat hij deze uitspraak nooit heeft gedaan. Gedaagde kan niet bewijzen dat deze uitspraak wel is gedaan en voert geen ander verweer. De vordering is daarom toegewezen.

Datum: 8 april 2016
Rechtbank: Rechtbank Rotterdam
Zaaknummer: 4675652 \ CV EXPL 15-54515

vonnis van de kantonrechter,

in de zaak van

1. Eiser 1,

wonende te,

2.  Eiser 2,

wonende te

eisers in conventie, verweerders in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mr. E.C.Y. Cheung te Rotterdam,

tegen

Gedaagde,

wonende te,

gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mr. M.G.W.M. Geurts te Duiven.

Eiser sub 1 zal hierna ook worden aangeduid als "Eiser" en eiseres sub 2 als "Eiser 2". Gedaagde zal worden aangeduid als "Gedaagde".

1. Het verloop van de procedure

1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

•     het exploot van dagvaarding van 1 december 2015 met producties;

•     de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie;

•     het tussenvonnis van 26 januari 2016 waarin een comparitie van partijen is bepaald;

•     het voorafgaand aan de comparitie van partijen door Gedaagde in het geding gebrachte schrijven;

•     het proces-verbaal van de op 4 maart 2016 gehouden comparitie van partijen.

1.2 De datum voor de uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast.

2.1 In 2011 zijn Eiser en Gedaagde een winkel in modelbouw artikelen, Racing B.V. (hierna: "Racing") gestart, allebei met een belang van 50% in de onderneming.

2.2  Eisers hebben € 75.000,00 aan Racing geleend. Racing heeft verzuimd de lening ex artikel 4 van de geldleningsovereenkomst af te lossen. Bij overeenkomst van borgtocht d.d. 31 mei 2011 heeft Gedaagde zich voor een bedrag van maximaal € 25.000,00 jegens eisers tot borg gesteld.

2.3  Rabobank heeft een lening van € 50.000,00 aan Racing verstrekt. Eiser en Gedaagde hebben in dit verband beiden een borgstelling van € 25.000,00 aan Rabobank afgegeven.

2.4  Op 22 oktober 2013 is Racing failliet gegaan. In februari 2015 is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten.

2.5  Op 6 januari 2014 hebben Eiser en Gedaagde met mr. R. Mastenbroek (hierna: "Mastenbroek") op zijn kantoor in Rotterdam een gesprek gevoerd in het kader van het faillissement.

2.6  Midden 2014 had Racing een schuld van € 25.000,00 aan Rabobank. Op 16 oktober 2014 heeft Eiser € 12.500,00 aan de Rabobank betaald. Gedaagde en Rabobank zijn in dit verband in een gerechtelijke procedure een afbetalingsregeling overeengekomen, op grond waarvan Gedaagde € 10.500,00 aan Rabobank dient te betalen.

2.7  Op 13 juli 2015 hebben eisers Gedaagde op grond van de borgtochtovereenkomst (onder 2.2) verzocht om € 25.000,00 te betalen.

3. De vordering en het verweer in conventie

3.1  Eisers hebben bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gedaagde te veroordelen aan eisers te betalen:

a.          € 25.000,00 aan hoofdsom, kosten en rente tot de dag van dagvaarding;

b.   de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 25.000,00 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

c.   de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten vanaf 14 dagen na het ten deze te wijzen vonnis, althans een in goede justitie redelijk geachte termijn, tot aan de dag van algehele voldoening.

3.2  Aan hun vordering hebben eisers - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat Gedaagde op grond van artikel 5 van de geldleningovereenkomst en artikel 1 van de borgtochtovereenkomst gehouden is tot betaling van € 25.000,00 waarvoor Gedaagde zich jegens eisers borg heeft gesteld. Eiser heeft geen afstand gedaan van zijn recht om Gedaagde als borg aan te spreken. Evenmin heeft Eiser 2 haar rechten prijsgegeven tot het aanspreken van Gedaagde. De rente berekend tot 10 november 2015 bedraagt € 145,21. Eisers hebben hun vordering beperkt tot € 25.000,00, onder handhaving van rechten op het meerdere.

3.3  Gedaagde heeft de vordering betwist en daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd dat hij is gevrijwaard van de aanspraken op grond van de borgtocht, omdat Eiser heeft gezegd afstand te doen van zijn rechten op grond van de borgtochtovereenkomst jegens Gedaagde. Ook Eiser 2 kan niet terugkomen op de toezegging van Eiser, aldus Gedaagde.

4. De vordering en het verweer in voorwaardelijke reconventie

4.1 Gedaagde heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd Eiser en Eiser 2, voor het geval Gedaagde in conventie wordt veroordeeld om € 25.000,00 met bijkomende kosten aan hen te voldoen, te veroordelen tot betaling van al hetgeen Gedaagde aan schuldeisers heeft voldaan, zulks op te maken bij staat en Eiser en Eiser 2 te veroordelen in de proceskosten.

4.2 Aan zijn vordering heeft Gedaagde - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat hij op basis van de toezegging van Eiser dat hij afstand doet van zijn rechten uit de borgtocht, ertoe is overgegaan om met diverse schuldeisers betaalafspraken te maken en dat toen om die reden is besloten om geen aanvraag tot toelating te doen tot de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (hierna: "WSNP"). Gedaagde stelt dat hij de betalingsafspraken niet gemaakt zou hebben, maar direct een WSNP aanvraag gedaan zou hebben, indien hij had geweten dat Eiser op zijn toezegging zou terugkomen.

4.3  Eiser en Eiser 2 hebben de vordering betwist en daartoe hebben zij - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - aangevoerd dat niet duidelijk is wat de juridische grondslag van deze vordering is. Ook hebben zij aangevoerd dat Gedaagde niet zou worden toegelaten tot de WSNP, omdat hij een eigen woning heeft. Bovendien staat de vordering volgens hen in een te ver verwijderd verband met de vermeende toezegging.

5. De beoordeling

in conventie

5.1 Als onbetwist staat vast dat Gedaagde zich bij overeenkomst van borgtocht jegens eisers borg heeft gesteld voor een bedrag van maximaal € 25.000,00 (zie 2.2). Volgens Gedaagde heeft Eiser tijdens het gesprek bij Mastenbroek afstand gedaan van zijn recht om Gedaagde als borg aan te spreken. Op de comparitie van partijen heeft Gedaagde zijn stelling onderbouwd door te verklaren dat hij er vanuit ging dat Eiser afstand heeft gedaan van zijn rechten, omdat Eiser volgens hem tijdens het gesprek bij Mastenbroek heeft gezegd dat zijn aanspraak uit de borgtocht "niet behoefde te worden meegenomen in de schuldenregeling" die Gedaagde met de bank en crediteuren wilde treffen. Gedaagde verwijst hierbij ook naar de in het geding gebrachte verklaring van Mastenbroek, die dit zou onderschrijven. Uit de verklaring van Mastenbroek is echter niet op te maken of deze betrekking heeft op de borgtochtovereenkomst. In zoverre kunnen uit de verklaring van Mastenbroek niet de conclusies worden getrokken die Gedaagde daaruit trekt. Eiser heeft gemotiveerd betwist dat hij voornoemde uitspraak gedaan heeft. Op de comparitie heeft hij in dit verband verklaard dat hij enkel een beschouwende opmerking heeft gemaakt, inhoudende dat hij zich nog niet kon voorstellen dat hij de borgtocht zou gaan innen. Mocht al komen vast te staan dat Eiser gezegd zou hebben wat Gedaagde onder woorden heeft gebracht, dan kan uit die verklaring niet worden afgeleid dat Eiser onvoorwaardelijke afstand van zijn rechten uit de borgtochtovereenkomst heeft gedaan. Het afstand doen van dergelijke rechten moet uitdrukkelijk en duidelijk gebeuren. Op grond van het bovenstaande kan niet van de juistheid van de stelling van Gedaagde worden uitgegaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, omdat hetgeen Gedaagde heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling en op de comparitie nader heeft geconcretiseerd niet kan leiden tot het door hem ingeroepen rechtsgevolg dat er sprake is van afstand van recht. Gedaagde heeft geen andere verweren gevoerd. De vordering zal daarom worden toegewezen.

5.2 De onweersproken gebleven rente zal, als op de wet gegrond, worden toegewezen.

in voorwaardelijke reconventie

5.3 Nu de vordering in conventie is toegewezen, zal de vordering in reconventie worden beoordeeld. Van een rechtsgrond die aan deze vordering ten grondslag ligt, is echter niet gebleken. Daarnaast overweegt de kantonrechter het volgende. Gedaagde stelt dat hij zijn betalingsafspraken met crediteuren niet gemaakt zou hebben, indien hij zou hebben geweten dat Eiser op de volgens hem gedane toezegging om af te zien van zijn aanspraken uit de borgtochtovereenkomst, terug zou komen. Nu reeds is geoordeeld dat niet gebleken is dat Eiser een dergelijke toezegging heeft gedaan, behoeft dit geen bespreking meer. De vordering zal worden afgewezen.

in conventie en reconventie

5.4 Gedaagde wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.

6. De beslissing

De kantonrechter:

in conventie

veroordeelt Gedaagde om aan eisers tegen kwijting te betalen € 25.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 25.000,00 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

in reconventie

wijst de vordering van Gedaagde af;

in conventie en reconventie

veroordeelt Gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van eisers vastgesteld op:

- € 560,19 aan verschotten;

- € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde;

- beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; en indien Gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan, begroot op:

- €131,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan betekeningskosten indien betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler en uitgesproken ter openbare terechtzitting.