Geen toerekenbare tekortkoming omdat eiser niet in gebreke is gesteld

Er zijn werkzaamheden verricht door de eiser met betrekking tot een hek van de gedaagde. Hiervoor zijn facturen gestuurd die onbetaald zijn gebleven. De gedaagde geeft hiervoor als reden dat de kwaliteit van het hekwerk zo slecht was dat er na twee weken al roestvorming tevoorschijn kwam. Ook was het lassen slecht uitgevoerd. Toen de gedaagde de problemen aan de eiser had verteld is hij langs geweest om de problemen op te lossen. De gedaagde vond echter dat dit een slecht resultaat had. De eiser ontkent dit en beweert dat het hekwerk in prima staat is. Als er al roest zou zijn, komt dit omdat de gedaagde het hek zelf heeft lopen poedercoaten. Hiervoor heeft de eiser de gedaagde gewaarschuwd. Nu beweert de gedaagde dat hij schade heeft geleden door de slechte uitvoering van de werkzaamheden. De rechter ziet dat de gedaagde na de enige keer herstelwerkzaamheden de eiser niet meer op de hoogte heeft gesteld van de verdere gebreken.  Er is dus geen sprake van een toerekenbare tekortkoming omdat de eiser niet in gebreke is gesteld. De vordering van de eiser wordt toegewezen.

Datum: 23 januari 2013
Rechtbank: Zeeland-West-Brabant, sector Kanton, Locatie Bergen op Zoom
Zaaknummer: 719508 CV EXPL 12-3193

Vonnis

in de zaak van

de vennootschap onder firma Eiser, gevestigd te, eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. E.C.Y. Cheung te Rotterdam,

tegen

Gedaagde, wonende en gevestigd te Etten-Leur, Gedaagde in conventie, eiser in reconventie, in persoon procederende.

Partijen worden hieronder ook aangeduid als 'Eiser' en 'Gedaagde'.

1. Het verdere verloop van het geding

Dit blijkt uit de navolgende processtukken:

het tussenvonnis d.d. 27 juni 2012 en de daarin genoemde stukken;
de conclusie van antwoord in reconventie d.d. 21 augustus 2012 met producties;
de aantekeningen van de zitting (comparitie na antwoord) d.d. 21 augustus 2012;
de conclusie van repliek in conventie d.d. 17 oktober 2012 met producties;
de conclusie van dupliek in conventie d.d. 21 november 2012 met producties.

2. Het geschil

in conventie:

Eiser vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, GEDAAGDE veroordeelt om tegen kwijting aan Eiser te betalen:

de hoofdsom van €5.722,66;
de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan 25 april 2012 ad €337,35;
de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 25 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
de buitengerechtelijke incassokosten van €.700,00 plus de daarover voor Eiser niet verrekenbare B.T.W. van €0,00;
de proceskosten.

GEDAAGDE heeft de vordering weersproken.

In reconventie:

GEDAAGDE vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad Eiser veroordeelt om tegen kwijting aan GEDAAGDE te betalen een bedrag ad € 19.000,00 vermeerderd met 19% btw zijnde € 3.610,00 en de nader te bepalen opdrachtgevers schade, subsidiair tot een bedrag aan schade als het de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren.

Eiser heeft de vordering weersproken.

3. De beoordeling

In conventie en reconventie:

Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de producties, het volgende vast:

Eiser heeft GEDAAGDE een tweetal opdrachtbevestigingen doen toekomen beide gedateerd 1 juni 2011. De eerste, nummer 1274, betreft de levering van hekwerk en poortje, gestraald en gecoat in de kleur grachtengroen ad €.981,75, de tweede nummer 1275, betreft

"Uitvoering volgens tekening.
Materiaal koker 60 x 40x3 mm.
Spijlen 12 mm. rondstaf.
Behandeling: stralen coaten in kleur grachtengroen
Levering in 3 delen incl. bijbehorende steunen"

ten bedrage van €.2.820,30 inclusief btw.

Eiser heeft GEDAAGDE de navolgende vier facturen doen toekomen:

voorschotfactuur nr. 110322 ad €.4.000,00 exclusief btw
factuur nr. 110359 d.d. 15 juli 2011 ad €.4.740,91 inclusief b.t.w.; hierop is voormelde voorschotfactuur in mindering gebracht; deze is niet betaald;
factuur nr. 110360 d.d. 15 juli 2011 ad €.981,75 inclusief b.t.w.; deze is niet betaald-
factuurnr. 110361 d.d. 15juli 2011 ad€.2.820,30.

Het gefactureerde hekwerk is door Eiser geleverd aan GEDAAGDE, die dit heeft gemonteerd / aangebracht bij diens opdrachtgever, de heer X bij de Z.

In september 2011 heeft Eiser het door GEDAAGDE aangebrachte hekwerk op onvolkomenheden gecontroleerd en herstelwerkzaamheden verricht. Tussen Eiser en haar gemachtigde enerzijds en GEDAAGDE anderzijds in correspondentie geweest over de vordering van Eiser, welke correspondentie echter niet tot betaling heeft geleid. De incassowerkzaamheden van de gemachtigde van Eiser hebben tot in een laat stadium tot verwarring bij GEDAAGDE geleid, omdat een bedrijfsnaam voor de crediteur werd gebruikt, die aan GEDAAGDE onbekend was.

In conventie:

Eiser legt aan haar vordering ten grondslag dat zij werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot een hekwerk en dat zij GEDAAGDE hiervoor facturen heeft verzonden, die deze onbetaald heeft gelaten, ondanks dat zij zelf en haar gemachtigde incassowerkzaamheden hebben verricht teneinde GEDAAGDE tot betalen over te halen.

GEDAAGDE verweert zich als volgt. Eiser heeft in opdracht van GEDAAGDE productiewerkzaamheden verricht terzake van een tuinhekwerk met diverse bijkomende werken. Het gehele hekwerk is uitgevoerd in een gecoate uitvoering. Eiser heeft de productie gedaan, GEDAAGDE heeft het transport en de montage voor zijn rekening genomen. De kwaliteit van het hekwerk was echter zodanig dat binnen twee weken na het plaatsen ervan al op enkele plekken roestvorming zichtbaar was, die zich in de loop van de tijd heeft uitgebreid. Ook zijn een aantal lassen niet goed uitgevoerd, hetgeen ook tot roestvorming heeft geleid. Voorts zijn diverse kop kanten van de liggers van de hekken afgeslepen en niet behandeld, waardoor roestvorming is ontstaan. Tevens zijn diverse horizontale regels van de langere hekken te licht uitgevoerd, waardoor deze doorbuigen. Tot slot zijn de regels bij de keldertrap opgang verkeerd om aangebracht, hetgeen een constructiefout is, die hersteld dient te worden. GEDAAGDE heeft regelmatig aan Eiser kenbaar gemaakt wat de problemen zijn en Eiser is ook ter plaatse geweest en heeft getracht de problemen op te lossen, doch dit heeft geen resultaat gehad.

Nader stelt Eiser dat het hekwerk deugdelijk is en conform de door haar overgelegde opdrachtbevestiging is geleverd. Het is juist dat het hekwerk is gecoat. Zij ontkent de gestelde roestvorming en ontkent ook dat GEDAAGDE hierover bij haar had geklaagd. Volgens haar verkeert het hekwerk in goede staat. Indien er op enig moment al roestvorming zou ontstaan, dan is dit te wijten aan de door GEDAAGDE gekozen behandeling van het hekwerk, namelijk poedercoaten. Eiser heeft GEDAAGDE op de roestrisico's hiervan gewezen. GEDAAGDE had beter kunnen kiezen voor het duurdere galvaniseren, maar dat wilde GEDAAGDE niet, aangezien het toch maar om een tijdelijk hekwerk zou gaan. GEDAAGDE is ook geen leek op dit gebied, maar een professional. Zij ontkent dat een aantal lassen niet goed is uitgevoerd, dat zij kop kanten van liggers van de hekken heeft afgesleten, dat diverse horizontale regels van de lange hekken te licht zijn en onacceptabel doorbuigen. Ook zijn er geen constructiefouten in de keldertrap gemaakt. Een en ander is volgens Eiser ook niet dan wel onvoldoende door GEDAAGDE onderbouwd. Volgens Eiser heeft de opdrachtgever van GEDAAGDE geen klachten en heeft hij GEDAAGDE ook volledig betaald. GEDAAGDE heeft Eiser voorafgaande aan de procedure ook niet van enig gebrek op de hoogte gebracht, noch haar in gebreke gesteld.

GEDAAGDE stelt nader dat Eiser van meet af aan wist dat het hier ging om een tijdelijk hekwerk dat 5 tot 10 jaar dienst zou moeten doen. Eiser heeft nooit aangegeven, dat er na het coaten al na enkele weken roestvorming zou optreden.

In reconventie:

GEDAAGDE stelt dat hij schade heeft geleden door de slechte uitvoering van werkzaamheden door Eiser. Indien hij de schade door derden moet laten herstellen, inclusief het monteren en demonteren van een tijdelijke voorziening gaat het naar zijn schatting om een bedrag van €.19.000,00 te vermeerderen met b.t.w. nog te vermeerderen met de kosten van herstel van de tuin door de montage en demontage, aldus GEDAAGDE.

Eiser verweert zich met hetgeen zij al in conventie te berde heeft gebracht Voorts stelt zij dat GEDAAGDE zijn vordering niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. De schade kan volgens haar nooit meer dan het dubbele zijn dan haar factuurbedrag.

In conventie:

Indien de kantonrechter het goed begrijpt gaat het hier om een totaalopdracht ten bedrage van €. 13.302,96, waarvan de facturen 110395 ad €4.740,91 en 110360 ad €981,75 niet betaald zijn. De overgelegde offertes betreffen alleen de facturen 110361 ad €2.820 30 (voldaan) en de zojuist al genoemde factuur 110360 ad €.981,75. Niet alleen de contractsvorming roept hier vragen op, maar ook het betalingsgedrag van GEDAAGDE.

Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, neemt de kantonrechter als uitgangspunt dat partijen overeengekomen zijn dat het hekwerk door middel van poedercoating behandeld zou worden. Eiser stelt dienaangaande dat GEDAAGDE bewust hiervoor heeft gekozen, ondanks dat zij aan GEDAAGDE had voorgehouden dat galvaniseren met het oog op mogelijke roestvorming duurzamer was. GEDAAGDE ontkent dat dit hem was voorgehouden.

Indien en voor zover het verweer van GEDAAGDE zo begrepen moet worden, dat Eiser bij de uitvoering van de overeenkomst toerekenbaar te kort gekomen zou zijn en jegens hem in gebreke zou zijn, strandt dit verweer op het simpele feit dat gesteld noch gebleken is dat GEDAAGDE Eiser ooit op de voet van artikel 6:82 lid 1 BW in gebreke heeft gesteld en haar een redelijke termijn heeft gesteld om de door hem gestelde gebreken te verhelpen Het standpunt van GEDAAGDE, dat uit het feit, dat Eiser herstelwerkzaamheden heeft verricht, blijkt dat hij haar in gebreke heeft gesteld, kan hem hier niet helpen. Immers niet alleen staat vast, dat Eiser slechts één keer, namelijk in september 2011 controle en herstelwerkzaamheden heeft verricht en is uit niets gebleken dat dit meerdere malen zou zijn gebeurd, ook is gesteld noch gebleken dat hier een ingebrekestelling aan vooraf is gegaan en dat er na de werkzaamheden in september 2011 van de kant van GEDAAGDE nog op enigerlei wijze actie in de richting van Eiser is ondernomen.

Indien en voor zover dit verweer begrepen zou moeten worden als een beroep op dwaling inhoudende dat het behandelen van het hekwerk, bedoeld om buitenshuis te worden gebruikt door middel van het aanbrengen van een poedercoating op zich zelf ondeugdelijk is voor een enigszins duurzaam resultaat, strandt het eveneens, nu GEDAAGDE, mede in het licht van hetgeen Eiser hieromtrent naar voren heeft gebracht, onvoldoende heeft gesteld. Zo heeft hij niet weersproken, dat hij, naar Eiser heeft gesteld, geen leek is, maar een professional op het gebied van de toepassing van hekwerken, zodat er van uit mag worden gegaan, dat hij ermee bekend is dat het aanbrengen van een poedercoating een minder duurzaam resultaat heeft dan het duurdere galvaniseren.

Het bovenstaande leidt er toe dat de hoofdsom van de vordering van Eiser kan worden toegewezen.

Nu uit niets blijkt dat er een vervaldatum voor de openstaande facturen is overeengekomen is de rentevordering in zoverre niet toewijsbaar. De rente zal derhalve vanaf de dag der dagvaarding worden toegewezen.

Onweersproken is dat GEDAAGDE gedurende lange tijd ten name van een hem onbekende crediteur tot betaling is aangemaand en dat die incassowerkzaamheden in zoverre ondeugdelijk waren. Gelet hierop oordeelt de kantonrechter de gevorderde incassokosten als niet toewijsbaar.

GEDAAGDE zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten dienen te dragen.

In reconventie:

Uit hetgeen in conventie is overwogen vloeit voort dat de vordering van GEDAAGDE moet worden afgewezen.

Gelet op de nauwe samenhang tussen conventie en reconventie zal de kantonrechter de kosten bepalen op nihil.

4. De beslissing

De kantonrechter:

In conventie:

veroordeelt GEDAAGDE om tegen kwijting aan Eiser te betalen een bedrag van € 5.722,66 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;

veroordeelt GEDAAGDE in de kosten tot op heden aan de zijde van Eiser begroot op € 1.274,17 waarvan een bedrag ad €.750,00 terzake van salaris en €.524,17 terzake van verschotten;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde;

In reconventie:

wijst de vordering af;

veroordeelt GEDAAGDE in de kosten tot op heden aan de zijde van Eiser begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.G.M. Ides Peeters en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 januari 2013