Geen verrekening met boete Arbeidsinspectie

Gedaagde is een onderneming in de vleesbranche. Eiser heeft uitzendkrachten uitgeleend voor een bepaald bedrag. Op een dag is bij een controle door de Arbeidsinspectie gebleken dat de Wet Arbeid Vreemdelingen was overtreden, in die zin dat bij één van de uitzendkrachten werd geconstateerd dat hij gebruik maakte van een op zichzelf authentiek identiteitsbewijs van een andere persoon. Gedaagde en eiser hebben ieder een boete gekregen van €8.000,- maar deze is gematigd tot €4.000,-. De eiser vordert het restant van de factuur voor de uitzendkrachten. De gedaagde verweer zich door zich te beroepen op verrekening van de door haar betaalde boete met de openstaande facturen. De gedaagde vindt het de eiser zijn schuld dat hij die boete heeft gekregen, aangezien hij die mensen niet ter werk had mogen stellen.

Uit de Wet Arbeid Vreemdelingen volgt dat zowel de formele werkgever als de werkgever die de feitelijke arbeid laat verrichten, verantwoordelijk zijn bij overtreding van de wet. Beiden dienen zich in te spannen overtredingen te voorkomen, en het risico bij overtredingen ligt dan ook bij beiden. De gedaagde had dus de verplichting om te controleren of de ingeleende arbeidskrachten over de juiste papieren beschikte. Dit had hij niet gedaan, waardoor de boete hem kan worden toegerekend. De verrekening wordt dan ook afgewezen.

Datum: 17 augustus 2010
Rechtbank: 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch
Zaaknummer: CV.658219 09/1377

Vonnis

In de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Gemachtigde:  E.C.Y. Cheung van IntoCash

Tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gedaagde, gevestigde en kantoorhoudende te,

gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, gemachtigde mr. J.A.J. van de Wouw te 's-Hertogenbosch.

Het verloop van de procedure

Eiser (hierna: Eiser) heeft gevorderd zoals hieronder staat aangegeven.

Gedaagde (hierna: Gedaagde) heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd en een vordering in reconventie ingesteld.

Er is een comparitie van partijen gehouden. Een minnelijke regeling is niet bereikt.

Partijen hebben van repliek in conventie/antwoord in reconventie en van dupliek in conventie/repliek in reconventie gediend.

Eiser heeft van dupliek in reconventie gediend.

Hierna is vonnis bepaald.

De feiten

Als niet, dan wel onvoldoende weersproken, staat tussen partijen het volgende vast:

Gedaagde, een onderneming in de vleesbranche, heeft in de periode december 2003 tot en met maart 2007 via Eiser uitzendkrachten ingeleend voor een gefactureerd bedrag van in totaal € 9.585,44.

Op 12 december 2005 is bij een controle door de Arbeidsinspectie gebleken dat de Wet Arbeid Vreemdelingen was overtreden, in die zin dat bij één van de uitzendkrachten werd geconstateerd dat hij gebruik maakte van een op zichzelf authentiek identiteitsbewijs van een andere persoon.

Gedaagde en Eiser hebben ieder een boete gekregen van € 8.000,00.

De boete van Gedaagde is in een beroepsprocedure bij de rechtbank te Den Bosch bij uitspraak van 12 februari 2008 gematigd tot € 4.000,00.

Deze uitspraak is in hoger beroep door de Raad van State bevestigd bij uitspraak van 17 september 2008.

Gedaagde heeft op de facturen een bedrag van € 4.000,44 onbetaald gelaten.

De vordering in conventie

De vordering strekt tot betaling van € 5.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, kosten rechtens. De vordering in hoofdsom heeft betrekking op het restantbedrag van de facturen, met verschenen rente en buitengerechtelijke incassokosten.

De standpunten van partijen en de vordering in reconventie

Gedaagde verweert zich door - zakelijk samengevat - aan te voeren dat zij zich heeft beroepen op verrekening van de door haar betaalde boete met de openstaande facturen. Immers, uit de opdracht tot inlening en nadien gemaakte afspraken vloeit voort dat Eiser alleen legale werknemers bij Gedaagde te werk mocht stellen, voorzien van correcte identiteitsbewijzen en correcte tewerkstellingsvergunningen. Vanaf het begin van de inlening in 2003 zorgde Eiser ervoor dat Gedaagde voor de aanvang van de werkzaamheden beschikte over de identiteitsbewijzen en tewerkstellingsvergunningen van de in te lenen werknemers. Gedaagde controleerde dan voor aanvang van de werkzaamheden de identiteitsdocumenten met de afschriften die zij van Eiser had ontvangen. Bij de controle van de Arbeidsinspectie bleek de werknemer Ibrahim Fofanah alias  X echter niet te beschikken over een correct identiteitsbewijs.

Eiser heeft in het kader van haar verantwoordelijkheid voor de controle mondeling toegezegd de boete en de kosten van Gedaagde voor haar rekening te nemen, Gedaagde heeft die afspraak schriftelijk bevestigd bij brief van 22 september 2008. Eiser bleek echter ondanks herhaalde schriftelijke herinneringen niets te willen betalen, ondanks de toezegging in ieder geval een bedrag van € 4.000 = voor haar rekening te nemen. Onder dreiging van een gerechtelijke procedure heeft Gedaagde in november 2008 de facturen betaald, onder verrekening van het bedrag van € 4.000,=. Naast de kosten voor rechtsbijstand in de procedures bij de rechtbank en de Raad van State van € 12.486,03, heeft Gedaagde een nieuwe werknemer moeten inwerken. Dat duurde een maand, de schade bedraagt €3.357,80.

Eiser is aldus toerekenbaar tekort geschoten in de uitvoering van de uitleenovereenkomst. Zij heeft expliciet in haar brief van 1 juli 2008 aangegeven dat de opdracht tot inlening al sinds jaren de verplichting inhoudt dat zij de identiteit van de werknemers controleert. Zij checkt de documenten en laat deze controleren bij de helpdesk van het Nationaal Bureau Documenten van de Koninklijke Marechaussee. Zij garandeert daarmee dat de uitzendkrachten legaal te werk kunnen worden gesteld. Gedaagde heeft daarop mogen vertrouwen.

Eiser moet dan ook de schade vergoeden die zij heeft geleden. In reconventie vordert zij een verklaring voor recht dat Eiser jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten, en vergoeding van de schade, een bedrag van in totaal € 19.483,83, bestaande uit de boete, de kosten van rechtsbijstand en de kosten van het inwerken van een nieuwe werknemer.

Eiser stelt - zakelijk samengevat - dat hier geen sprake was van onvoldoende controle van documenten. De werknemer deed zich voor als de Nederlandse staatsburger  X, door gebruikmaking van diens authentieke identiteitsbewijs. Deze personen leken erg op elkaar. Bij de controle door de Arbeidsinspectie, is zijn verhaal ongeloofwaardig bevonden en is hij meegenomen voor nader onderzoek. De foto op het identiteitsbewijs is daarbij uitvergroot en op uiterlijke kenmerken vergeleken met de werknemer. Daaruit bleek dat het niet om dezelfde persoon ging.

Gedaagde heeft een visuele controle uitgevoerd, waarbij de foto is vergeleken met de werknemer, net als Eiser heeft gedaan. Het is beiden niet opgevallen dat het niet om dezelfde persoon ging.

De brief van 1 juli 2008 van Eiser waarop Gedaagde zich beroept, geeft geenszins de werkelijkheid weer, en is alleen maar geschreven op verzoek van Gedaagde , zoals blijkt uit de e-mail van 27 juni 2008 van Gedaagde met dat verzoek.

Gedaagde is ook als feitelijke werkgever volgens de wet verantwoordelijk voor de door haar ingeleende werknemers. Zij is zelf tekort geschoten en heeft een boete gekregen die voor haar eigen rekening komt. Ook de kosten van de procedures komen daarom voor haar rekening.

De beoordeling

in conventie en reconventie

Uit de Wet Arbeid Vreemdelingen volgt dat zowel de formele werkgever als de werkgever die de feitelijke arbeid laat verrichten, verantwoordelijk zijn bij overtreding van de wet. Beiden dienen zich in te spannen overtredingen te voorkomen, en het risico bij overtredingen ligt dan ook bij beiden. Aldus rustte op Gedaagde een eigen verplichting om te controleren of de ingeleende arbeidskrachten over de juiste papieren beschikten. Zij heeft dat ook gedaan, zoals blijkt uit het intake formulier, productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, waaruit blijkt dat zij een visuele controle van de foto, de handtekening en de lengte heeft gedaan. Het antwoord op de vraag of Eiser aan haar verplichtingen heeft voldaan, kan dus in principe in het midden worden gelaten. Aan haar is eveneens een boete opgelegd. De boete die nu wordt gevorderd, is enkel aan Gedaagde opgelegd omdat zij niet aan haar eigen verplichtingen heeft voldaan. Daarom is de boete (en de gevolgschade) het gevolg van een omstandigheid die aan Gedaagde kan worden toegerekend.

Gedaagde heeft echter gesteld dat partijen de verantwoordelijkheid voor controle contractueel geheel bij Eiser hebben gelegd. In de overeenkomst tussen partijen, de overeenkomst van opdracht (het invulformulier uit 2003, productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) is niets geregeld over identiteits- en documentcontroles of verantwoordelijkheid daarvoor. Van een anders luidende contractuele verbintenis waarbij Eiser de verantwoordelijkheid van Gedaagde zou hebben overgenomen, is niet gebleken. De afspraak kan niet aan de brief van 1 juli 2008 worden ontleend, nu uit de e-mail van 27 juni 2008 duidelijk blijkt dat die brief alleen maar is opgesteld voor de procedure die Gedaagde toen voerde, ' zou je ons kunnen helpen als je het volgende op papier zou willen verklaren: (een en ander in het kader van look-a-like X Arbeidsinspectie, dec. 05). " De daarna volgende tekst in de e-mail is de letterlijke inhoud van de brief van 1 juli 2008. Een afspraak of garantie kan evenmin worden ontleend aan de inhoud van de website van Eiser of aan de omstandigheid dat zich nooit eerder problemen als deze hebben voorgedaan. Anders dan Gedaagde stelt, is er daarom geen garantie van Eiser en geen resultaatsverplichting dat alleen legale werknemers zullen worden aangeboden. Volgens Gedaagde berustte de gestelde mondelinge afspraak met Eiser tot betaling van de boete op de afspraak waarbij de verantwoordelijkheid voor de controle geheel bij Eiser werd gelegd. Nu deze laatste afspraak niet is aangetoond, ontvalt hiermee de grond aan de mondelinge afspraak, gesteld al dat deze zou zijn gemaakt.

Voor het geval Gedaagde ook heeft bedoeld te stellen dat Eiser niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting legale werknemers aan te bieden, wordt overwogen dat het in dit geval niet gaat om vervalste documenten, maar om een uitzendkracht die gebruik maakte van een authentiek identiteitsbewijs (ID kaart) van een Nederlands staatsburger, en zich daarmee voordeed als een legale werknemer. Dat betekent dat de controle in dit geval niet verder kan gaan dan vergelijking van de foto op het identiteitsbewijs met de betrokkene, en een handtekening controle. Van Eiser hoefde niet te worden verwacht dat zij een foto gaat uitvergroten, zoals de Arbeidsinspectie heeft gedaan nadat de uitzendkracht was aangehouden. Gedaagde heeft niet aannemelijk gemaakt dat tussen de uiterlijke kenmerken van de uitzendkracht en de foto op de identiteitskaart een zodanig duidelijk verschil bestaat dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van gezichtsherkenning tot de slotsom had moeten komen dat de uitzendkracht niet de persoon is die op de identiteitskaart staat afgebeeld, althans dat gerede twijfel bestond of de uitzendkracht die persoon is, zodat Eiser had moeten onderkennen dat de uitzendkracht zich legitimeerde met een identiteitskaart van een ander. Integendeel, Gedaagde heeft zelf verklaard dat zij dat bij haar eigen controle ook niet heeft gezien.

Het vorenstaande heeft tot gevolg dat het beroep van Gedaagde op verrekening moet worden afgewezen en dat de vordering in conventie tot betaling van de restant bedrag in hoofdsom van € 4.000,44 moet worden toegewezen, evenals de niet weersproken nevenvorderingen van buitengerechtelijke incassokosten en verschenen rente, door Eiser in totaal onvoorwaardelijk beperkt tot een bedrag van € 5.000,=. Geen grond is er echter voor toewijzing van rente over de buitengerechtelijke incassokosten nu niet is gesteld of gebleken dat die al daadwerkelijk zijn betaald, en de verschenen rente.

Uit vorenstaande volgt ook dat van een toerekenbare tekortkoming van Eiser geen sprake is, zodat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij dient Gedaagde in de gedingkosten van de wederpartij in conventie en in reconventie te worden verwezen.

De beslissing

De kantonrechter: in conventieveroordeelt Gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Eiser te betalen de somma van € 5.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.000,44 vanaf 30 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening.

verwijst Gedaagde in de gedingkosten, tot dit vonnis aan de zijde van Eiser begroot op € 880,25 waarvan € 600,00 aan salaris gemachtigde (niet met BTW belast).

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie

wijst de vordering af.

verwijst Gedaagde in de gedingkosten, tot dit vonnis aan de zijde van Eiser begroot op € 450,00 aan salaris gemachtigde (niet met BTW belast).

Dit vonnis is gewezen en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2010 door mr. P. van Uffelen, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.